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ATM机出故障 “获利”是否属犯罪(图)
当事人“获利”9万多元被“判三缓三”引热议 专家称银行也有过错,以盗窃罪论处值得商榷
【字体:    】 新法制报  2016-03-29 03:25:04  来源:中国江西网-新法制报  编辑:兆明  作者:

  据媒体报道,1月16日南京市民吴先生报警,称自己到南京一家银行取钱,卡刚放进ATM机还没有输入金额,机器就吐出3000元钱。当民警赶到现场与银行方面联系后才发现,原来是ATM机存在故障。

  近年来,ATM机出现故障开始变成一道“道德VS法律”的“考试题”:如果像吴先生这样选择了报警,自然被认为是考试合格者;但也一部分人,因为作出了另一种选择而面临牢狱之灾,远有轰动全国的“广州许霆案”,近有湖北小伙于德水。

  借助微信上近来热炒的“最牛判决书”,湖北襄阳男子于德水的遭遇又引发了热议:2013年10月,于德水在一天晚上去银行ATM机上存款,发现账户上的余额增加了,现金却一分不少地退了出来。于是他在该台ATM机上反复操作十多次,再从其他ATM上取款,共“获利”9万多元。

  2014年6月,广东惠阳法院审理了此案,于德水因犯盗窃罪被判处有期徒刑3年,缓刑3年,并被处罚金人民币1万元。

  虽然惠阳检察院认为量刑过轻提出抗诉,但后来惠州市检察院提出撤回对于德水一案的抗诉要求,而惠州中院也于去年5月11日终审裁定准许撤回,同时,此前“判三缓三”的判决发生法律效力。

  案件虽已尘埃落定,但争论仍在继续:利用ATM机故障获利,构成犯罪么?如构成犯罪,是侵占还是盗窃?银行存过错,如此量刑是否妥当?银行到底应担何责?本期法律圆桌特邀法律界人士,共同关注利用ATM机故障“获利”背后的法律意义。

  主持人 戴平华

  嘉 宾

  颜三忠 江西师范大学法律系主任

  朱 巍 中国政法大学传播法中心研究员、副教授

  吴平芳 新余学院法学院副教授

  刘东强 江西东鸿律师事务所律师

ATM机安全问题引人忧

  是否构成犯罪?

  新法制报:有专家认为,ATM机作为银行服务有拟人人格,其错误指令等同于银行的正常意志,过错应均由银行负责或承担,当事人最多仅涉及不当得利;但法院指出,银行不能控制或纠正、也不希望发生或故意造成ATM机故障,不认可全由银行承担过错,而当事人存在明显的非法占有的故意,并具有社会危害性,属于犯罪。

  颜三忠:被告人的行为构成犯罪。第一,银行确实存在过错,这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障,因而使ATM机的款项处于一种疏于管理的状态。银行过错只是被告人犯罪的诱因,它为被告人盗窃易于得手提供了某种条件,但不能由此否认被告人行为的犯罪性。自动取款机发生故障,但款项仍然在取款机里,不能认为银行丧失了对款项的占有。如同我忘记关门,使小偷利用大门洞开之机窃取财物的行为同样构成盗窃一样。第二,被告人在发现ATM机存在故障之后,仍然实施支取行为,其主观上具有非法占有的目的,也就构成犯罪。尽管被告人是以自己的银行卡在取款似乎是正常的交易行为,但被告人明知自动取款机发生故障而利用这一故障进行恶意取款,这已经不是一种交易行为而是一种犯罪行为。

  朱巍:我曾全程参加过类似案件,更倾向于这是提款机出现故障而导致的问题,对提款人而言则不应作为犯罪论处。第一,提款机故障并非被告所为,不能让公民为银行责任买单;第二,提款本身就是民事行为,多支付与少支付,都是民事问题,不应上升到刑事范围;第三,拾金不昧与见利不取,都属于道德问题,法律是最低等级的道德,不能将公民一般人以道德层面约束,这不符合法律精神。

  刘东强:不能因为当事人存在明显的非法占有故意,并具有社会危害性,就当然地认为犯罪。当事人在ATM机的行为属于与银行进行交易的正常行为,尽管本案当事人在发现ATM机的问题后仍然进行交易,其主观确实具有非法占有的恶意。但由于我国刑法对此类非法行为没有设定相应的处罚条款,根据罪刑法定原则,当事人的行为不构成犯罪。

  如构成犯罪,是侵占还是盗窃?

  新法制报:即便认定这属于犯罪的范畴,但有意见指出,当事人的行为具有公开性,不是秘密窃取,且认定其构成盗窃罪也很难让公众信服和认可,故仅属侵占罪;但法院认为,当事人连夜转移资金的主观意图是秘密窃取,目的非法方式特殊,已经构成盗窃罪。大家怎么看?

  吴平芳:于德水的行为完全符合侵占罪的犯罪构成要件,因为ATM机设置具有公开性,那么于德水利用故障“获利”的行为也就具有公开性,不是秘密窃取,于德水连夜转移资金的主观意图恰恰表明其是想非法占有,其行为不符合盗窃罪的构成要件。

  朱巍:对被告人连夜转移资金等行为,应该认定为犯罪。但这不是盗窃罪,而是属于侵占罪。倘若本案中不存在被告转移赃款的行为,则不宜认定为犯罪。对待此类犯罪,要结合主观恶性来看,每个案件的情况都不相同,认定重点在于罪名,本案的盗窃罪罪名认定值得商榷。首先,从自己卡中获取的钱财,不存在盗窃自己的问题;其次,不排除自己卡里会多余出来额外财物的可能,这可能会使得被告人认识产生错觉;最后,提款机故障责任不在用户,而且用户与银行之间有服务协议,这也是对消费者的倾向性保护。目前的盗窃罪认定,是对银行的倾向性保护,违反了消费者权益保护范畴,故本案判决存在问题。

  颜三忠:被告人行为构成盗窃罪。盗窃罪是以非法占有为目的,以秘密窃取手段,从财物所有人、占有人对财物的占有控制状态下,改变财物占有支配关系,转移到自己占有控制状态。而侵占罪则是行为人在先行合法持有他人财物状态下,再产生将财物非法占为己有的目的,将财物占为己有拒不交出或拒不退还。本案中,行为人在得知银行ATM机存在故障情况下,明知取钱情况下账户余额不减反增,产生了非法占有的目的,继而实施支取行为,其实施取钱行为时,ATM机里的钱仍然属于银行占有控制状态,故构成盗窃罪而不是侵占罪。

  银行存过错,量刑是否妥当?

  新法制报:有观点认为,若机器无故障,没有银行的配合和互动,许霆就无法恶意取款,银行无疑存在一定过错;但在这种情况下,法院认为当事人主观恶性较轻,获取钱财的方式平和,社会危害性也小,而其生活状况较差且心存良知,故“判三缓三”的量刑妥当,理由够充足么?

  颜三忠:“判三缓三”的处罚理由有三:一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为被告人无罪的理由,但可以反映被告人主观恶性较小,可以成为从宽处罚的根据。二是违法程度较轻。被告人是利用自动取款机的故障而窃取财物,这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比,客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑,从而诱发了被告人的犯罪;从期待可能性上来说,由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低,由此可以减轻被告人的责任。

  刘东强:无论ATM机是否发生故障,都不能作为当事人获取非法利益的理由。法院量刑时,会充分考虑被告人的主观恶性、犯罪手段、社会危害性以及其他情况,这种考虑是为了更加合情、合理地罚当其罪。但是,由于本案不应当构成犯罪,法院所考虑的上述量刑情节,无任何实际意义。

  朱巍:若按照侵占罪来看,转移赃款的行为算是主观恶性,可以按照侵占罪认定。不过,若按照盗窃罪来看,只要盗窃行为完成,即构成犯罪,是否转移赃款只能算情节,并不影响性质。但我始终认为,因为银行的故障,导致消费者从自己卡中多提取了几万元钱,这无论如何也算不上是盗窃罪。若一定要按照盗窃罪来看,那么,银行也应该是共犯,因为是银行引诱了被告人,直接导致正常的提款行为成为了犯罪。

  吴平芳:被害人有过错,是法院在量刑时作为酌情从轻的一个情节,本案引发的一个诱因是ATM机故障,也就是银行存在过错,因此法院对于德水“判三缓三”还是比较妥当的。

  银行方面应承担何责任?

  新法制报:利用ATM机故障“获利”的案件性质特殊,从不同的角度观察和认识会得出不同结论,在“广州许霆案”被报道后,有法学教授说:“因为银行服务不完善,勾起了被告人犯罪,银行反倒应该向被告人道歉,甚至应当提起附带民事诉讼。”对此,大家认可吗?

  刘东强:对此说法不敢苟同。不能因为他人的过错,而成为自己犯错的理由。况且这一说法,无论从情理上,还是从逻辑上都是有问题的。

  朱巍:从比较法来看,国外也出现过同类情况,但对消费者的判刑几乎没有。英国曾有过整个街区的人排队在一个故障提款机取款的情况,直至提款机现金告罄为止,银行也没有对用户追究责任。这是因为,银行作为公共服务性质的金融部门,严以律己,宽以待人,既是法律公平的要求,也是客户至上口碑的要求。所以,通过本案,给银行提个醒,再出现此类案件,随便报案最后丧失的将是客户的信任和业内的口碑。

  颜三忠:我认为银行勾起了被告人犯罪,银行应当向被告人道歉这一说法,未免过于极端。银行对ATM机负有管理义务,银行疏忽管理,导致ATM机出现故障,进而引诱被告人犯罪,银行尽管有过错,但银行过错只是被告人犯罪的诱因,它为被告人盗窃易于得手提供了某种条件,但并不能由此否认被告人行为的犯罪性。

  吴平芳:虽然银行存在过错,刑事判决于德水“判三缓三”,就是银行方面分担了一部责任,否则银行不存在过错的话,于德水也不可能判决缓刑。

  ◎文/图 首席记者郭俊

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