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腾讯封号遭质疑引法律反思
其是否有权封号专家说法不一 有专家呼吁相关主管部门主动行使监管职能
【字体:    】 新法制报  2016-11-07 08:31:34  来源:中国江西网-新法制报  编辑:兆明  作者:

◎文/记者戴平华

    【嘉宾】

    赵占领北京志霖律师事务所副主任、中国互联网协会信用评价中心法律顾问

    颜三忠江西师范大学法律硕士教育中心主任、教授

    刘昌松北京慕公律师事务所主任

    王优银北京圣运律师事务所主任律师、北京理工大学法学院兼职教授

    日前,东方网旗下的微信公众号《新闻早餐》因被网友举报涉嫌造谣而被微信官方封号7天。经过申诉无果、求助无门后,东方网总编徐世平写了一封致腾讯CEO马化腾的公开信,称微信的垄断是对于新闻行业的践踏。

    微信官方随后回应称,这篇文章经用户举报,被认定为谣言,根据规则和账号的违规记录,平台给出封号7天的处罚。并详细解释说:《新闻早餐》的文章被判定为谣言,人民网等多家权威媒体也曾对该信息进行了辟谣,主要原因是,小概率事件夸大成全民事件,存在误导性,对民众造成恐慌心理。且该公众号曾多次存在违规、谣言、原创声明等问题,根据规则,累计违规平台自动触发处罚机制,账号被封禁。

    之后,徐世平再发公开信称,微信团队避重就轻、顾左右而言他。

    徐世平两度炮轰腾讯,很快就引起了社会舆论的广泛关注,同时也引发了法律界人士的思虑:腾讯有权封号吗?处罚是否应公示并公开依据?腾讯是否僭越了行业管理权?

    腾讯有权封号吗?

    腾讯搭起一个平台,供运营者发布资讯,就契约监督来说,都是平等的主体。现在腾讯接到投诉,在运营者做出信息反馈的情况下,仍依据自己的认定结果封其公众号,大家认为腾讯有权封号吗?

    刘昌松:腾讯在任何情况下都不应拥有封号或者销号(永久封号)的权力。因为对于一个公众号而言,封号相当于一家企业被停业整顿一段时间;销号则相当于吊销营业执照,应该属于国家主管部门或行业协会的职能,不应是平等主体之间的行为。当然,如果公众号涉嫌侵权,腾讯微信平台知晓后,可以采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,否则构成违法,会就扩大的损失同公号发布者一起承担连带赔偿责任。若涉嫌黄赌毒等犯罪,微信平台应及时向司法部门报案,配合司法部门处理。

    颜三忠:行使封号权是一把双刃剑,腾讯如果对违法违规用户放任不管,则可能损害个人利益甚至危害公共利益,但若管得过死,则可能伤及无辜。因此,如何管必须要把握平衡,在封号前,是否可以多想些周全之策,比如提前告知用户封号原因,比如建立申诉机制,避免一些账号被误伤。

    赵占领:各种机构或者个人在注册微信公众号的过程中,通过点击同意接受用户协议,与腾讯建立了服务合同关系。用户协议以及作为其组成部分的各类规则中会约定禁止用户从事某些行为,一旦用户存在这些行为,则构成违约,腾讯可以基于合同约定对用户进行删除文章、封号等处罚。但这种处罚不同于行政处罚,法律上其实是用户的违约责任。腾讯的处罚是否合法关键在于是否有证据证明用户存在违约行为,如果无相应证据,则封号等处罚就相当于腾讯单方中止或终止服务,属于违约,用户可追究其法律责任。

    王优银:腾讯有封号的权力,但公众号运营者在注册公众号的时候,肯定要遵守腾讯《微信公众平台服务协议》和《微信公众平台运营规范》。对于侵权的认定,要依据《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等国家法律规定。但即使认定侵权成立,可以根据相关法律删除违法违规内容,但不宜直接封号,更何况有些账号具备商业价值,直接封号将造成财产损失,这也会构成侵权。

    由腾讯内部人士作出决定是否妥当?

    如果由第三方机构介入,其是否应公示并公开认定依据?由腾讯内部人士做出认定,是否妥当?其应如何保持中立性和客观性,以取信于微信公众号运营者?

    颜三忠:由于平台与用户之间是平等的民事主体,之间可能还存在竞争关系,所以如果平台自行判定则有不公平竞争之嫌疑。因此,认定用户信息是否违法违规,情节是否严重,处罚程序是否公正,处罚结果是否适当,均需要由权威的第三方机构作出认定。

    王优银:《微信公众平台服务协议》中规定:如果腾讯发现或收到他人投诉用户违反本协议约定的,腾讯有权不经通知随时对相关内容进行删除、屏蔽,并视行为情节对违规账号处以包括但不限于警告、删除部分或全部关注用户、限制或禁止使用部分或全部功能、账号封禁直至注销的处罚,并公告处理结果。从这条可以看出,侵权认定是腾讯,腾讯作为网络媒体既是运动员也是裁判员,难免存在客观中立的情况。

    刘昌松:公众号发布者对谁是鉴定者以及鉴定的程序和结果享有知情权,另也应有申请回避权和申请重新鉴定权,若由微信平台自己组织鉴定和认定违法,又不公布鉴定相关信息,就有暗箱操作的嫌疑,公平公正性荡然无存。

    是正常监管还是僭越行业管理权?

    徐世平在信中提出了腾讯对待媒体公众号不要轻率、主管部门应防止腾讯凌驾于媒体之上、防止腾讯在没有评估和对价下掠夺公共资源的3点诉求。在大家看来,腾讯对此事的处理程序是否有不当?腾讯目前的做法到底是正常平台监管,还是僭越行业管理权?

    刘昌松:腾讯作为一家经营微信平台的企业,不应拥有封号或者销号的权力,否则就是对行政主管权和行业管理权的僭越,使一家企业成了“媒体之上的媒体”,这显然是不合适的。

    王优银:每个公众号的价值不同,所带来的影响力不同,在作出处罚决定的时候,应该慎重考虑这些可能造成的影响。目前,腾讯的做法上属于平台监管,尚谈不上对行业的管理,腾讯作为一个微信服务提供商,尚没有那么大的权力进行行业管理。只不过现在微信是一种闭环,因而其传播缺乏自清自证的心理基础,此外基于小圈子的闭环结构缺少政府的管控性,所以目前平台监管存在诸多不合理之处。

    赵占领:腾讯等网络服务提供者对于平台上用户的处罚不属于行政处罚,不属于行政管理,处罚的依据是用户协议以及作为用户协议组成部分的各种平台规则,所做处罚属于基于用户的违约行为而进行的违约责任性质的处罚。对于互联网的治理,现有的监管体系难以完全适应互联网的特点,所以,无论社交网络,还是搜索引擎,甚至电子商务,都需要建立社会治理机制,建立平台规则,开展自治治理是整个互联网治理体系的重要一环。

    是否涉嫌滥用市场支配地位?

    腾讯无疑处于市场垄断地位,这使其客户无法做出更多选择。大家对腾讯目前处理封号、禁言、销号等事情来看,其有没有利用其强势地位而滥用权力?

    颜三忠:作为国内反垄断法的惟一操作细则,《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》仅有短短的十一条规定。而互联网领域的反垄断问题极其复杂,国内也只有屈指可数的几个案例,执法和司法的经验严重匮乏。根据《反垄断法》第十七条、第十八条和第十九条之规定,客观而言,界定相关市场份额面临着极大的举证困难。

    王优银:腾讯存在着一定程度的滥用市场支配地位,注册腾讯公众号所必须遵守的腾讯制定的规则,存在着一些霸王条款。比如“腾讯有权依合理判断对违反有关法律法规或本协议规定的行为进行处罚(《微信公众平台服务协议》11.2)”。

    赵占领:反垄断法规定的滥用市场支配地位行为有七种类型,其中与这次事件相关的是第三种,即“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易”。是否构成反垄断法所禁止的拒绝交易,关键在于判断腾讯对东方网的封号处理是否属于没有正当理由。仅仅以微信平台的规则由腾讯单方制定为由,认为涉嫌构成滥用市场支配地位,缺乏明确的法律依据。

    腾讯是否到了需拆分的地步?

    徐世平称,腾讯在没有评估和对价的情况,将公共数据资源纳为己有,建议依据反垄断法,拆分腾讯。在大家看来,腾讯的垄断已经到了需要拆分才能杜绝危害的地步吗?

    王优银:现在谈及此事尚早,诚然垄断对经济的破坏是巨大的,但现在腾讯尚达不到必须拆分的地步。首先腾讯现在依然不占据行业的垄断地位,在自媒体行业,目前存在着上百家公司,依然有一些好的自媒体拥有一定的市场份额。而且我国互联网的发展尚处于发展期,现在谈起拆分大的互联网公司也不现实。

    颜三忠:根据《反垄断法》第四十七条和第四十八条,商务部可对相关市场份额进行调查,若最终认定腾讯构成垄断,则可以依法进行拆分。

    赵占领:首先,对于滥用市场支配地位等垄断行为,我国反垄断法规定的法律责任是反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款,并不存在欧美国家所谓的对企业进行分拆的规定。其次,互联网企业获得用户数据本身并不必然违规,关键看收集、使用、存储等环节是否符合法律规定,是否遵守了正当、合法、必要原则。

    刘昌松:科技发展日新月异,不久的将来肯定会有比微信更先进的公共发布平台出现,让发布平台的主体多元化。那时动辄封号或销号的问题,会因竞争而自然解决。但我们不能坐等新发布平台的出现,相关主管部门此时应主动行使起监管职能。

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